A cláusula "take or pay" embora não seja regulamentada no direito brasileiro, é uma disposição comumente incluída em contratos comerciais, especialmente na indústria de energia, gás e commodities. 
Seu objetivo principal é garantir que o comprador pague por uma quantidade mínima de produtos ou serviços, independentemente de sua utilização efetiva, consistindo em uma disposição contratual por meio da qual o comprador se obriga a pagar por uma quantidade especificada de produto, ainda que o insumo não seja entregue ou consumido na totalidade.

Cabe pontuar, que o emprego dessa cláusula tem como propósito a proteção dos fornecedores, a estabilidade contratual, bem como facilitar a obtenção de financiamento para projetos, pois a aquisição do produto independente do consumo total, torna o fluxo de caixa mais previsível.

Recentes decisões do Superior Tribunal de Justiça, validaram a aplicação da cláusula "take or pay” no direito brasileiro, bem como definiram algumas diretrizes na sua aplicação e interpretação.
Ao julgar o Recurso Especial 1.984.655 em fevereiro de 2023, o STJ firmou entendimento no sentido de considerar possível a emissão de duplicada calculada sobre o valor total da cláusula “take or pay”, ou seja, sobre o valor global contratado do produto, independente do efetivo consumo. Para a Ministra Nancy Andrighi, que foi relatora do caso "o cálculo do montante devido com base na cláusula take or pay não quer dizer que não houve uma efetiva compra e venda. Na realidade, existe um contrato de compra e venda, mas, em determinada época, em razão de o consumo do produto ou serviço ter sido inferior ao mínimo disponibilizado, o preço devido foi calculado nos moldes do previsto na cláusula take or pay", afirmou.

Recentemente, ao julgar o REsp 2.048.957 em setembro deste ano, o STJ firmou o entendimento no sentido de considerar que a ausência de aquisição mínima do produto, durante lapso temporal contratado, não dá direito para o comprador usufruir do produto em período posterior. Para a Ministra Nancy Andrighi, relatora do caso: "Por se tratar de um contrato de trato sucessivo, no período subsequente, ela não terá direito ao recebimento da diferença entre o volume mínimo, pela qual pagou, e a quantia efetivamente consumida", completou a ministra ao apontar que a desconsideração do risco assumido pela adquirente acarretaria a ineficácia da cláusula “take or pay”.

Durante o período pandêmico da COVID-19, muitas decisões judicias autorizaram o pagamento das obrigações assumidas por compradores de acordo com o produto efetivamente adquirido e não pelo global contratado, o que implicou em afastar a cláusula “take or pay” em função do estado de calamidade pública, fator considerado imprevisível.

Com efeito, a exceção do período da pandemia, por se tratar de uma cláusula contratual empregada nos contratos empresariais, a discussão sobre sua aplicação, ou mesmo os limites da sua utilização, são analisadas a partir de uma ideia de intervenção mínima do judiciário nessas relações contratuais, pois pressupõe-se simetria entre os contratantes, nestas hipóteses de contratos comerciais, o que implica no entendimento de que esses ajustes estão abarcados pela força obrigatória dos contratos.


Douglas de Oliveira, Mestre e Doutorando em Direito Empresarial, sócio do escritório OVA Advogados.