Desafio tributário brasileiro: ICMS x PIS/Cofins

Os embates legais e econômicos da 'Tese do Século' nos tribunais

Grandes empresas têm conseguido vitórias no sistema judicial brasileiro contra uma lei sancionada pelo ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva (PT) que excluiu o ICMS, um tributo estadual, da base de cálculo dos créditos para abatimento das contribuições federais PIS/Cofins. Essa controvérsia, conhecida como a "tese do século", promete desenrolar-se por várias instâncias judiciais, com a expectativa de chegar novamente ao Supremo Tribunal Federal (STF).

A lei, sancionada em maio, faz parte de um pacote de ajuste fiscal anunciado em janeiro pelo Ministério da Fazenda, com a previsão de uma arrecadação adicional de R$ 32 bilhões em sete meses para 2023. A projeção para o Orçamento de 2024 é uma receita ainda maior, de R$ 58 bilhões.

Em menos de três meses de vigência, os contribuintes conseguiram cerca de dez decisões liminares em primeira e segunda instâncias para suspender temporariamente a aplicação da mudança no cálculo. Contudo, alguns tribunais têm negado tais pedidos.

O Ministério da Fazenda argumenta que, se o PIS/Cofins não pode incidir sobre o ICMS para fins de arrecadação federal, conforme definido pelo STF na "tese do século", os créditos das contribuições gerados pela aquisição de insumos também não podem ser computados dessa forma. Alega ainda que a inclusão poderia resultar em um acúmulo de créditos por parte dos contribuintes, prejudicando a arrecadação das contribuições destinadas à seguridade social.

No entanto, tributaristas afirmam que há obstáculos jurídicos a esse entendimento e que a nova legislação é inconstitucional. Questiona-se também o processo de tramitação da medida provisória que deu origem à lei.

Em uma ação movida pelo escritório Henares Advogados, uma empresa do setor metalúrgico obteve em primeira instância uma decisão liminar para que os tributos sejam recolhidos como antes da edição da Lei 14.952/23.

O escritório Demarest Advogados possui cerca de 30 ações sobre o tema e obteve aproximadamente 10 decisões favoráveis aos contribuintes, abrangendo setores como agronegócio, telecomunicações e indústria.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) afirma que a discussão sobre o tema tem sido recorrente nos tribunais e que não há uma posição consolidada no momento. Segundo a instituição, várias decisões favoráveis à Fazenda Nacional foram concedidas, com destaque para os posicionamentos de segunda instância dos Tribunais Regionais Federais da 2ª e 3ª região. A PGFN diz estar apresentando recursos contra as decisões desfavoráveis.

Um dos principais argumentos dos advogados é que a nova legislação viola as regras de não cumulatividade do PIS/Cofins, uma vez que o crédito não precisa necessariamente estar ligado à contribuição efetivamente recolhida na fase anterior da produção, como ocorre nas aquisições de fornecedores que estão no Simples ou no lucro presumido. Além disso, alega-se que o fato de o ICMS não ser uma receita do fornecedor não significa que não seja uma despesa para o comprador.

Os contribuintes também questionam o processo de tramitação das novas regras no Congresso, alegando que a Lei 14.592/23 foi incorporada a outra medida provisória e consideram isso um "jabuti" ou "contrabando legislativo."

A PGFN argumenta que, com base na jurisprudência do STF, os artigos da lei que tratam do tema redimensionaram não só a base de cálculo das contribuições sob a ótica da cobrança do tributo, mas também do ponto de vista da técnica de não cumulatividade e do equilíbrio orçamentário da seguridade social.

Marcelo Salles Annunziata, sócio da área tributária do Demarest Advogados, que atua em alguns desses casos, afirma que o assunto deve chegar aos tribunais superiores para que haja uma unificação do entendimento sobre a questão. Prevê-se que essa discussão possa perdurar no Judiciário, possivelmente chegando ao Supremo, para analisar esses aspectos constitucionais, semelhante à "tese do século."

Essa controvérsia jurídica sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições federais promete continuar atraindo a atenção nos próximos anos, impactando tanto as finanças públicas quanto as empresas envolvidas. (com inf da Ag.Brasil)